本文作者：夏俊 朱天一2025年，国际反洗钱和反恐怖融资领域最具权威性的政府间国际组织——金融行动特别工作组（FATF）将对中国开展第五轮互评估，在此前的第四轮互评估报告中，FATF指出中存在反洗钱处罚力度不足的问题。同时，《反洗钱法》也正在进行首次重大修订。在此背景下，反洗钱打击呈现出高压态势，有关洗钱罪的相关问题无疑是备受关注的话题。2024年8月19日上午，最高人民法院、最高人民检察院联合召开新闻发布会，发布《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了洗钱罪的相关问题，该解释自2024年8月20日起施行。笔者将就“自洗钱”与“他洗钱”的相关要点展开讨论，期待与大家共同交流、学习。本期导览一、“自洗钱”（一）“自洗钱”的定义（二）“自洗钱”的辩护要点二、“他洗钱”（一）“他洗钱”的定义（二）“他洗钱”的辩护要点一、自洗钱（一）“自洗钱”的定义《刑法修正案（十一）》第十四项对洗钱罪进行了修改，修改后的条文删除了“明知”、“协助”等辅助性用语，使得洗钱罪的罪状表述在语义上可以涵盖“自洗钱”行为，将实施特定上游犯罪的行为人纳入洗钱罪的犯罪主体，明确了“自洗钱”可以单独定罪。《最高人民法院 最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条对自洗钱下了定义：“为掩饰、隐瞒本人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，实施该条第一款规定的洗钱行为的。”（二）“自洗钱”的辩护要点1. 相关行为是否属于上游犯罪构成要件的一部分洗钱罪的认定以上游犯罪的认定为前提，因而属于上游犯罪构成的形式上的洗钱行为不宜认定为洗钱罪。需要注意的是，以财物交付、取得为既遂要件的犯罪中，利用他人提供账户接收上游犯罪所得，是犯罪目的的实现过程，属于上游犯罪构成要件的一部分，不需要再评价洗钱行为。2. 相关行为不涉及资金性质、资金形式的转换或洗白洗钱罪的行为涉及资金性质、资金形式的转换或洗白，本质在于使上游犯罪所得“表面合法化”。这里需要注意的是，最终是否成功掩盖犯罪所得的非法性不是其构成要素，即使最终未达到完全逃避监管和侦查的客观效果，也可能被认定为洗钱罪。若仅是物理意义上的持有、转移、藏匿、改变财物存放场所，增设或更换财物保管人，及未改变财物形态的日常使用和消耗型生活消费等情形，掩饰、隐瞒的是实物本身，而非犯罪所得的性质和来源，则不构成洗钱罪。【案例1：武某信用卡诈骗、洗钱案】2021年3月，武某入职某酒店，该酒店负责人向武某提供了一部手机让其配合在“抖音”平台上对酒店进行宣传，该手机已注册微信号并绑定了酒店负责人名下的一张交通银行信用卡，酒店负责人将该微信号支付密码告知武某让其对酒店直播内容进行打赏以提升人气。2021年7月，武某未经酒店负责人许可，通过微信联系“套现”人员对该信用卡进行“套现”，具体方式为：武某点击信用卡“套现”人员发送的交易链接，使用该微信号绑定的交通银行信用卡分7笔付款共计31996元，对方扣除手续费后通过微信、支付宝向武某转账共计31329元。【法院判决】武某犯信用卡诈骗罪，不构成洗钱罪。【辩护要点】首先，武某要求“套现”人员将诈骗所得转回至其本人账户的行为，只是实现了犯罪所得及其产生收益的物理意义上的转移，而不具有混淆资金来源的表象和特征，不足以阻断涉案财物与本人的关联性，未使得资金的性质、形式发生转换或洗白，属于本人犯罪后自然地处分、占有，该行为不属于洗钱罪的客观行为。其次，由于案涉信用卡并不具有直接提现的功能，武某要求“套现”人员将诈骗所得转回至其本人账户的行为是完成对犯罪所得从实际控制到实际占有的转化，是实现其信用卡诈骗犯罪目的的必要途径，系基于与上游犯罪相同的主观故意而实施的后续行为，主观上不具有洗钱罪的犯罪故意。因此，本案中武某要求“套现”人员将诈骗所得转回至其本人账户的行为不构成洗钱罪。3. 是否属于单纯“提供资金账户”的行为对于“提供资金账户”的情形是否可以兼容“自洗钱”的行为类型，理论和实务上仍存在着争议。有观点认为，“提供资金账户”的情形可以兼容“自洗钱”的行为类型。原因是“提供资金账户”的行为本质上与其他“自洗钱”行为并无差异，而且如果认为不兼容，则会导致洗钱罪适用中的处罚漏洞。也有观点认为，上游犯罪行为人在实施上游犯罪行为后提供资金账户的行为不能成立洗钱罪。载于《人民司法》2023年第20期的《自洗钱行为的性质、罪数及处断》一文认为，刑法第一百九十一条规定的“提供资金账户”行为应认定为向他人提供资金账户，只有上游犯罪行为人本人以外的其他人才能够实施该行为，上游犯罪行为人本人提供资金账户的行为不应视为自洗钱。这种观点的理由是：从语义上看，提供资金账户应当认为是向他人提供账户，因此本质上属于协助。上游犯罪行为人提供资金账户的行为并未侵犯新的法益，其行为性质只是对上游犯罪所得和收益的自然延伸，不应单独予以评价。再者，如果上游犯罪行为人提供资金账户的行为构成洗钱罪，也不符合刑法的期待可能性理论。因此，上游犯罪行为人在实施上游犯罪行为后提供资金账户的行为不能成立洗钱罪，行为人实施了该行为的，只能成立上游犯罪一罪。笔者更倾向同意此观点。4. 将上游犯罪所得及其收益用于消费、赌博、购彩等虽然《最高人民法院 最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：通过买卖彩票、奖券、储值卡、黄金等贵金属等方式，转换犯罪所得及其收益的，以及通过赌博方式，将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的，可以认定为刑法第一百九十一条第一款第五项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”。但我们认为，对于将上游犯罪所得及其收益用于消费，或用于赌博、购彩等这类行为，不能简单地根据行为表象归类定性，还是应当从该行为是否符合洗钱罪的主客观要件进行本质上的判断。理由如下：首先，若行为人的相关行为客观上并没有涉及资金性质、资金形式的转换或洗白，没有对资金来源和性质进行掩饰、隐瞒，没有造成金融管理秩序等新的法益侵害，行为人的行为不构成洗钱罪。例如，行为人购买不动产登记在自己的名下，资金链清晰可查，行为人的行为不构成洗钱罪。其次，若行为人将上游犯罪所得及其收益用于消费，或用于赌博、购彩等的行为未超出一般家庭和个人的正常需求，符合其日常习惯，行为人主观上不具有具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益来源和性质的故意，则不构成洗钱罪。例如，行为人过去也经常购买奢侈品、贵金属，或者有购买彩票、参与赌博等习惯。二、他洗钱（一）“他洗钱”的定义《最高人民法院 最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条对他洗钱下了定义：“知道或者应当知道是他人实施刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，实施该条第一款规定的洗钱行为的。”（二）“他洗钱”的辩护要点1.洗钱行为不应单独评价为洗钱罪正如上文“自洗钱”部分所述，属于上游犯罪构成的形式上的洗钱行为不宜认定为洗钱罪。如以资金交付、取得为既遂要件的犯罪中，上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不宜重复认定为洗钱行为，帮助接收、接受犯罪所得的人员可以成立上游犯罪的共犯。在自洗钱入罪之前，洗钱犯罪和上游犯罪共犯的界分在于参与的时点，即是否事后参与、是否存在事前或事中通谋，一般而言，事前、事中通谋的洗钱行为应当认定为上游犯罪的共同犯罪行为，事后通谋的洗钱行为才能单独成立洗钱罪。但在自洗钱入罪之后，有学者指出，不仅要看是否存在事前或事中通谋，也要看通谋的内容：如果行为人与上游犯罪人仅就上游犯罪通谋，实施洗钱行为，构成上游犯罪的共犯；如果双方仅就洗钱犯罪通谋，实施洗钱行为，构成洗钱罪的共犯；如果双方就上游犯罪和洗钱犯罪通谋，实施洗钱行为，上游犯罪本犯应当按照上游犯罪和“自洗钱”数罪并罚，对于洗钱行为人，根据其行为性质，应在防止重复评价原则下定罪处罚。[1]【案例2：张某非法吸收公众存款、洗钱案】张某以某生物科技有限公司的名义，以投资能量锎获得锎币涨价增值、发展下线可获得发行收入、打模拟、精灵挖矿可赚锎币提现等高额回报为诱饵，通过召开能量锎推广会、口口相传等宣传方式向徐某、王某2等13位社会不特定人员吸收资金，投资金额人民币（以下币种相同）237万余元，实际损失金额191万余元，张某从中非法获利约50万元。张某向上线人员毛某和郭某等人供能量锎平台资金兑付结算服务所需的银行卡，用于收取投资金额4000万元以上。检察院指控张某构成非法吸收公众存款罪和洗钱罪。【法院判决】张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。张某提供银行卡的行为不单独评价为洗钱罪。【辩护要点】本案中，张某向上线人员毛某、郭某提供能量锎平台资金兑付结算服务所需的银行卡，是公司非法吸收公众存款过程中，能量锎平台与投资人之间的资金结算工具，并非用于掩饰、隐瞒非法吸收公众存款所得及其产生收益的来源和性质。故张某提供银行卡的行为是与毛某、郭某等人非法吸收公众存款同一犯罪事实下的共同犯罪，不应单独评价为洗钱罪。2. 是否有充分证据证明行为人银行账户往来资金来源于上游犯罪认定洗钱罪，需明确洗钱的对象，即下游洗钱行为人接收的资金，是上游行为人实施七类上游犯罪的犯罪所得及其产生的收益。也就是说，资金来源于上游行为人实施七类上游犯罪所得。在辩护中，律师需要重点关注，洗钱的对象是不是七类上游犯罪所得，是否属于资金来源不清。如果案件缺乏资金流转相关证据，则明显证据不足，不能认定构成洗钱罪。在案件中，如果涉案资金在各个账户中多次流转、取现，导致资金的连续性、资金属性的同一性难以有充分证据证实，此时应当重点关注：其洗钱的对象是否来源于上游行为人犯罪所得，需要重点审查各涉案人员关于资金流向的笔录、银行流水以及相关审计报告，关注涉案资金流转中是否出现过中断以及是否存在相应的银行往来记录等等关键证据。【案例3：沈某、周某涉嫌洗钱案】2010下半年至2011年初，唐某组织陈某（已判）等人到四川某地制造冰毒共计60余公斤用于贩卖。唐某于2010年10月9日之后，陆续拿了640万元给其女友杨某，杨某明知以上资金为唐某毒品犯罪所得，而帮其掩饰、隐瞒，其中，140万元用于购买位于成都某区的住房一套，面积141.65平方米；80万元用于购买大众途锐轿车一辆；120万元及300万元分别用于购买理财产品。原审被告人沈某与原审被告人周某系夫妻关系，杨某系沈某之女，周某系杨某的继父。2011年1月至2012年7月期间，周某提供银行账户由沈某与杨某账户进行了6次560万元的相互转账。2011年8月18日杨某将账户内的现金200万元取出（去向不明），同月22日杨某将账户内的资金306万元以信托投资的方式认购300万份资金信托计划，并将钱转往平安信托有限责任公司；2012年10月30日杨某在其账户内购买中国银行理财产品120万元。2010年前沈某无银行账户。2010年至2013年10月22日，沈某通过多个银行账户大额资金存款36笔1,612.5万元，转账收入29笔1,874万元，取现及转账支出46笔2,951万；周某通过多个银行账户大额资金存款36笔2,840万元，转账收入62笔3,875万元，取现及转账支出112笔6,860万元；沈某、周某二人账户相互之间转账21笔，共计1,612万元，向兰某、谢某等亲友转款51笔，共计3,243万元。【法院判决】沈某、周某不构成犯罪。【辩护要点】本案中，无充分证据证明沈某、周某银行账户往来资金来源于上游犯罪，不能认定沈某、周某构成洗钱犯罪。沈某、周某与杨某之间虽有相互转款的行为，但现有证据不能证实沈某、周某的资金来源于他人，认定沈某、周某构成犯罪的证据不足。在案证据证实，2010年前沈某、周某名下有多套房产和现金存款80万元，沈某、周某曾经投资修建过道路、房屋，开展过民间借贷业务。虽然上述事实不能充分证明沈某、周某与杨某三人之间频繁的银行账户资金往来具有合理性，沈某、周某对于大额资金的往来也不能作出合理说明，但也不能据此推定沈某、周某银行账户往来的大量资金不是二人所有，而是来源于他人。因此，在没有充分证据证明沈某、周某银行账户往来资金来源于唐某的情况下，不能认定沈某、周某构成犯罪。3. 不具有“知道或者应当知道”的犯罪主观认识在“他洗钱”的情形下，行为人对自己为他人洗钱的对象来源和性质并不必然成立主观认识，必须要证明行为人主观认识的成立。对于《刑法修正案（十一）》删除了“明知”这一点，有学者指出，虽然《刑法修正案（十一）》删除了“明知”术语，但这丝毫不影响洗钱罪的主观要件，并未改变洗钱罪的主观方面依然是故意的基础事实。另外，《刑法修正案（十一）》将原规定中的“为掩饰、隐瞒”之表述，调整至现在第191条第1款规定之首，这主要是加强适用该条的法律指示效果，提示司法机关在认定洗钱罪时，不能忽视对行为人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的认识把握。[2]本次《最高人民法院 最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定了认定行为人“知道或应当知道”的标准：“应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。”并规定了“有证据证明行为人确实不知道的除外”这一推定的反证排除。另外，“知道或者应当知道”是指对上游犯罪事实的概括认知，将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益，认作该条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响“知道或者应当知道”的认定。【案例4：魏某某涉嫌洗钱案】魏某某早年受雇于曾某某的粮油店工作，先前主要负责为该店配送货物，后因之前负责该店银行转账的工作人员辞职，其开始接手曾某某店内的银行卡收支业务（包括工行、农行、建行、中行、信用社以及村镇银行等近十个账户）。因曾某某本人离开宁都前往外地经商，魏某某在没有曾某某本人身份证的情况下无法办理大额取现、转账等业务，魏某某依照曾某某的要求到某村镇银行支行以其本人的身份证件办理了两个账户供曾某某使用。曾某某转账流入魏某某两账户的资金分别有2841万元（其中1060万元资金又转回了曾某某的账户）、807万元（其中670万元资金又转回了曾某某的账户），魏某某依照曾晓红的指示，将上述资金全部以转账支付债权人利息、粮油支出和转账给曾某某亲友、取现、刷卡消费等方式支出。2014年1月魏某某从曾某某的粮油店辞职后，上述两账户也停止供曾某某使用。公安机关以魏某某涉嫌洗钱罪，向检察院移送审查起诉。【检察院决定】决定对魏某某不起诉。【辩护要点】本案中，魏某某主观上不明知流入其卡内的资金是犯罪所得，并且只是出于负责曾某某店内的银行卡收支业务，而办理银行卡供曾某某转账使用，其提供账户的目的也不是为了掩饰和隐瞒资金的来源和性质，不具备洗钱罪的主观构成要件。因此，魏某某不构成洗钱罪。注释：[1] 参见王新：《自洗钱入罪后的司法适用问题》，载《政治与法律》2021年第11期。[2] 参见卫磊：《〈刑法修正案（十一）〉对洗钱犯罪刑法规制的新发展》，载《青少年犯罪问题》2021年第2期。

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